Compliance y Ética Pública

“La Alegoría del Buen Gobierno” obra mural de Ambrogio Lorenzetti realizada en el siglo XIV, sita en el Palacio Público de Siena, Italia.

La Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo en España por primera vez la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas por los actos cometidos por sus directivos y personas sometidas a la autoridad de éstos, en el ejercicio de la actividad empresarial y en su provecho.

Este acontecimiento supuso la abolición de nuestro ordenamiento jurídico penal del viejo aforismo romano societas delinquere non potest, según el cual una persona jurídica no podía cometer delitos, convirtiendo a estas, ante el Derecho Penal, en sujetos capaces de ser imputados (o investigados) por la comisión de infracciones punibles, al margen de que las acciones delictivas concretas hayan sido realizadas por personas físicas de la organización.

A raíz de este gran cambio, empezaron a calar en la sociedad y sobre todo en el ámbito empresarial, los conceptos “compliance”, “cumplimiento normativo” o “sistemas de cumplimiento”, si bien su expansión y desarrollo se ha alcanzado con la reforma del Código penal de 2015 mediante Ley Orgánica 1/2015 con entrada en vigor el 1 de julio del citado año que pretende poner fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, identificando exactamente y clarificando lo que debe incorporar un correcto sistema de debido control o prevención de delito en la empresa.

Para terminar de abarcar los diversos hitos jurídicos que han contribuido al desarrollo de la materia en nuestro país hasta la fecha; debemos sumar a la citada Ley Orgánica 1/2015, la Norma UNE-ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas o las sentencias del Tribunal Supremo de la sala segunda de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016 de los ponentes José Manuel Maza y Manuel Marchena -estas últimas especialmente interesantes en cuanto primeros pronunciamientos judiciales indicando  pautas a seguir por empresas e instituciones en materia de cumplimiento normativo si quieren evitar ser condenadas-.

Se ha excluido expresamente de esta nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas a:

- Estado.

- Administraciones Públicas territoriales o institucionales.

- Organismos Reguladores.

- Agencias y Entidades Públicas Empresariales.

- Organizaciones internacionales de derecho público.

-Otras personas jurídicas que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

Aunque inicialmente los partidos políticos y los sindicatos se encontraban incluidos en la relación de personas jurídicas excluidas, tras la reforma operada por L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, se eliminó dicha exclusión, por lo que los partidos políticos y sindicatos pueden ser ya sujetos penalmente responsables, como muestra la imputación del Partido Popular ante el conocido como caso Gürtel.

Los sistemas de Compliance como arma frente a la corrupción

La lucha contra la corrupción en el seno de las grandes corporaciones en los años 70 del pasado siglo fue uno de los grandes incentivos para que, en Estados Unidos, se dieran los primeros pasos regulatorios en materia de “Compliance” con la Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Además, respondiendo a la ola regeneracionista que recorrió las instancias políticas del país para superar el efecto reputacional negativo en la vida pública del caso Watergate, el siguiente año se promulgó la Ethics in Government Act, primera piedra del constructo pro gobernanza política ética norteamericano.

El mayor compromiso ético que han adoptado las empresas, especialmente multinacionales, ligado al Cumplimiento normativo ha respondido, en gran medida, a dos factores: la autorregulación coaccionada (véase el art. 31 bis. de nuestro Código Penal) y los estímulos provenientes de la contratación pública y la sociedad civil (obtención de mayor puntuación ante licitaciones por tener incorporado un sistema de cumplimiento, mejora de la imagen corporativa ante el consumidor final que revierte en incremento de ingresos, etc.).

Sin embargo, y centrándonos solo en el caso español, es de relieve que la corrupción, además de ser el segundo problema para el conjunto de la ciudadanía según el CIS, está muy presente en las diversas instituciones políticas. La cada vez mayor gravedad de casos de corrupción y la manifiesta insuficiencia de las medidas adoptadas hasta la fecha por parte de la Administración para atajarla nos hace preguntarnos si de verdad es coherente, a la luz de los resultados globales obtenidos hasta ahora, excluir a las Administraciones Públicas de las obligaciones emanadas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En España, la mayor parte de los escándalos de corrupción son de índole política y no administrativa por lo que, y siguiendo en esto las indicaciones del propio art. 31 bis anteriormente citado, tiene sentido la creación de organismos de supervisión, control y prevención autónomos al poder político en cada institución pública.

Es más, la necesidad de introducir controles específicos de lucha contra la corrupción en cada administración, además de normas y principios éticos, se deriva también del Convenio de Naciones Unidas y el Convenio Civil del Consejo de Europa contra la corrupción -ratificados por España en 2006 y 2010 respectivamente-. En el ámbito de la ética pública, la estructura más común de organismos de “Public Compliance” es la existencia de oficinas de ética pública centrales a las que se añaden después en algunas administraciones comités de éticas particulares. La referida Convención de Naciones Unidas (art. 6 y 36) y el Convenio Civil del Consejo de Europa sobre corrupción (art. 20 y 21) inciden en la necesidad de crear autoridades centrales, independientes, que establezcan y coordinen políticas nacionales anticorrupción.

Considero que Reino Unido ha adoptado uno de los mejores modelos a seguir en la materia: De un lado, el Committe on Standars on Public Life tiene como cometido fijar los objetivos y estrategias generales, para lo que periódicamente formula recomendaciones al gobierno y a instituciones públicas o privadas a fin de que mejoren sus estándares de cumplimiento. Posteriormente en diversas entidades públicas, como los municipios tras la aprobación de la Local Government Act del 2000, se han creado comités locales independientes, que se ocupan de la implementación y actualización de los códigos o principios éticos locales.

Este sistema, que apuesta por un programa anticorrupción en cada entidad pública así como una multiplicidad de comités de ética, no impide que exista una centralización de la política anticorrupción. En este punto la estructura «tripartita» italiana de la Legge Anticorruzione N. 1990/2012 puede servir de referencia: Comité interministerial; autoridad central, con funciones de supervisión global; y órgano ejecutivo.

El Estatuto Básico del Empleado Público o cualesquiera que sea la norma que en el futuro se ocupe de esta cuestión, debería establecer la obligación de que cada administración pública cuente con su propio código ético y su propio programa anticorrupción a partir del análisis de riesgos, en consonancia con la tendencia positiva en el sector privado en esta materia. Esta última actividad está ausente en nuestro país, pese a la experiencia comparada y las obligaciones que se derivan del Convenio de Naciones Unidas y el Consejo de Europa sobre la corrupción. A través del siempre útil derecho comparado, podemos aprender de los resultados exitosos de nuestro entorno y desarrollar nuestros propios mecanismos de supervisión para luchar contra la corrupción en sus diversas formas, resaltando en este punto la opinión del Committe on Standards in Public Life británico -pág 40 del Fourteenth Report of the Committee on Standards in Public Life de enero de 2013-  considerando que la autorregulación en el sector público, para ser efectiva, necesita la intervención de «extraños» a la organización, procedentes de la sociedad civil y el ámbito empresarial para aportar su experiencia y dotar de legitimidad al modelo.

La batalla contra la corrupción, que nunca puede ser ganada del todo como demuestra la historia, es una labor constante de garantía de la limpieza de los servidores públicos en la cual adoptar una cultura Compliance puede suponer un cambio de paradigma en cuanto al enfoque del problema y, por ende, sus posibles soluciones. Como apunta Fernando Savater, los lazos amistosos o familiares dentro de cada grupo institucional, ideológico o religioso falsean el autocontrol por bienintencionado que sea, por lo que hace falta una instancia independiente y exterior con amplios poderes y suficientes medios para ejercer su vigilancia.

Pero, sobre todo, se necesita un verdadero compromiso de los ciudadanos -y de las empresas- contra esa lacra, no ocasionales exabruptos de bar o red social

                                                                            Jesús Cordero González.